商法総則には、以下の規定がおかれています。

・通則
・商人
・商業登記
・商号
・商業帳簿
・商業使用人
・代理商
・雑則


◆通則
　通則は、商法の適用に関する規定をまとめたものになります。

◆商人
　商人とは、自己の名をもって、商行為をすることを業とする者になります。
　商人には、固有の商人と擬制商人の２種類があります。
　固有の商人とは、自分の名前で商行為をすることを業としている人を
　言います。
　一方の擬制商人とは、固有の商人でない者で、店舗その他これに類似する
　設備によって物品の販売をする人や、鉱業を営む人のことを言います。
　これらの者も、証人として扱われます。
　なお、会社は商人ですが、会社には商法の特別法である会社法が
　適用されます。
　したがって、商法総則は、会社には適用されず会社以外の商人に
　適用されるのです。
　なお、未成年者でも商人となることができます。
　ただし、営業を行うためには登記をしなければなりません。

◆商業登記

　商業登記をすべき事項は、原則として、登記の後でなければ、善意の第三者に
　対抗することができない。

　◎商業登記とは

　　商業登記とは、商法や会社法の規定に基づいて、商業登記法の定めに従い、
　　商業登記簿になされる登記をいいます。
　　商人自身の利益および取引の相手方ないしは広く一般公衆の利益のために、
　　商業登記制度が定められています。

　◎商業登記の効力

　　商業登記には、一般的効力と不実の登記の効力とがあります。

　　◇一般的効力

　　　登記すべき事項は、登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないとする
　　　効力のことです。
　　　登記によって公示されない限りは、事情を知っている者を除き、第三者に
　　　登記事項の内容を主張できません。
　　　反対に、登記をした後は、原則として、登記事項を、善意の第三者に対して
　　　も対抗することができます。これは、登記によって第三者の悪意が擬制され
　　　るからだと解釈されています。
　　　しかし、登記後であっても、第三者が正当な事由によってその登記があるこ
　　　とを知らなかったときは、第三者に対応することはできません。

　　◇不実の登記の効力

　　　故意または過失によって不実の事項を登記した者は、その事実が不実である
　　　ことをもって、善意の第三者に対抗することができません。
　　　事実ではない内容の登記は、本来は無効のはずですが、不実の登記を信頼
　　　した第三者を保護する必要があるため、不実であることを第三者に対抗でき
　　　ないとされています。禁反言あるいは外観法理の考え方に基づき定められて
　　　います。

　◎商業登記の手続

　　商人が、登記所において一定の事項を申請することにより商業登記簿に登記
　　がなされます。

◆商号

　何人も、不正の目的で、他の証人と誤認されるおそれのある名称・商号を使用
　してはならない。

　◎商号とその選定

　　商号とは、商人が営業上、自己を表示するために用いる名称といいます。
　　そもそも商人は、どうような名称を使用して営業を行おうと本来、自由のはず
　　です。そこで、商法は、商人がその営業の実態にかかわらず、自由に商号を
　　選定することができることとしました。これを商号選定自由の原則といいます。
　　しかし、いくら自由といっても、営業主体を誤認させるような商号を使うこと
　　は許されません。そこで、何人も、不正の目的をもって、他の商人であると
　　誤認されるおそれのある名称または商号を使用してはならないとされています。
　　また、会社については、取引の相手方がどのような会社であるかを認識できる
　　よう、商号のなかに会社の種類を示す文字（株式会社、合名会社など）を用い
　　なければならず、他の種類の会社であると誤認されるおそれのある文字を用い
　　てはならないとされています。一方、会社でない者は、その名称または商号中
　　に、会社であると誤認されるおそれのある文字を用いてはなりません。

　　◇商号選定自由の原則と例外

　　　◇原則
　　　　商人は、その営業の実体にかかわらず、自由に商号を選定することが
　　　　できる

　　　◇例外
　　　　不正の目的をもって、他の商人であると誤認されるおそれのある名称
　　　　または商号を使用してはならない

　◎名板貸人の責任

　　◇名板貸人の責任

　　　自己の商号を使用して営業または事業を行うことを他人に許諾した商人
　　　（名板貸人という）は、当該商人が当該営業を行うものと誤認して他人と
　　　取引をした者に対し、その他人と連帯して、当該取引によって生じた債務
　　　を弁済する責任を負います。
　　　名板貸人の責任は、商号に伴う信用を保護するものですから、名板貸人と
　　　して責任を負う者は商人に限られます。

　　◇商号使用の許諾

　　　名板貸人の責任が認められるためには、名板貸人による商号使用の許諾の
　　　あることが必要です。この許諾は、明示の許諾であるか黙示の許諾である
　　　かを問わないとされています。

　　◇営業または事業を行うことについての許諾

　　　名板貸人の責任が認められるためには、商号を使用して営業または事業を
　　　行うことについて許諾のあることが必要です。
　　　名板借人が取引と無関係な不法行為をなした場合は、名板貸人は責任を
　　　負いません。ただし、不法行為といっても、名板借人が取引において詐欺
　　　行為をはたらいたような場合の取引的不法行為では、本条の適用があると
　　　されています。

　◎商号の譲渡

　　商人の商号は、営業とともに譲渡する場合または営業を廃止する場合に限り、
　　譲渡することができます。
　　商号は、長年使用することにより、営業上の名声が蓄積されたり、一般公衆
　　に対する信用の証となったりするなど、経済的利益を伴う場合が少なくあり
　　ません。そこで、商法は、商号を一種の財産権ととらえ、その譲渡を認める
　　一方、営業主体の変更を知らずに商号を信用して取引をするおそれのある
　　一般公衆の利益を保護するため、商号の譲渡につき制限を設けています。
　　この商号の譲渡は当事者間の意思表示のみで効力を生じますが、登記をしな
　　ければ、商号の譲渡を第三者に対抗することはできません。

◆営業譲渡

　営業を譲渡した商人は、原則として、２０年間、一定の区域内で、同一の営業
　を行ってはならない。

　◎営業譲渡とは

　　営業譲渡とは、一定の営業目的のために組織化され、有機的一体として機能
　　する財産の移転を目的とする契約をいいます。

　◎営業譲渡の効力

　　◇当事者間における効力

　　　営業譲渡がなされると、譲渡人は営業財産の移転義務を負い、譲受人は
　　　対価の支払義務を負います。
　　　また、譲渡人には競業避止義務が課されます。すなわち、営業を譲渡した
　　　商人は、当事者間に別段の意思表示がない限り、同一の市町村（東京２３
　　　区や指定都市では区）の区域内およびこれに隣接する市町村の区域内に
　　　おいて、その営業を譲渡した日から２０年間、同一の営業を行うことが
　　　できません。

　　◇譲渡人の債権者に対する効力

　　　①譲受人が譲渡人の商号を引き続き使用する場合と、②譲受人が譲渡人の
　　　商号を使用しない場合とで、取扱いが異なります。

　　　①譲受人が譲渡人の商号を引き続き使用する場合

　　　　この場合には、譲渡人の営業によって生じた債務について、譲受人も
　　　　弁済の責任を負います。譲渡人の債務は譲受人に承継されないのが原則
　　　　ですが、商号が継続しようされる場合には、営業譲渡を知らない譲渡人
　　　　の債権者の信頼を保護する必要があるためです。
　　　　また、この場合において、譲渡人の営業上の債務者が譲受人に対して
　　　　なした債務の弁済は、債務者が善意無重過失であれば有効なものとされ
　　　　ます。

　　　②譲受人が譲渡人の商号を使用しない場合

　　　　この場合には、譲受人が譲渡人の営業によって生じた債務を引き受ける
　　　　旨の広告をしたときは、譲渡人の債権者は、その譲受人に対して弁済の
　　　　請求をすることができます。つまり、譲受人の責任を生ずるというわけ
　　　　です。

◆商業使用人および代理商

　商業使用人は、特定の商人に従属する者である。代理商は、独立した商人で
　あり、使用人ではない。

　◎商業使用人とは

　　商業使用人とは、雇用契約によって特定の商人に従属し、かつ、その対外的な
　　業務を補助する者をいいます。
　　商業使用人には３種類あります。①支配人、②ある事業または特定の事項の
　　委任を受けた使用人、③物品の販売等を目的とする店舗の使用人です。

　◎支配人とは

　　支配人とは、営業主に代わり、その営業に関する一切の裁判上または裁判外
　　の行為をなす権限（包括的代理権という）を有する商業使用人のことです。
　　商人（営業主）が支配人を選任したときは、その登記をしなければなりませ
　　ん。支配人の代理権が消滅した場合も登記が必要です。

　　◇支配人の代理権

　　　商人の取引活動を円滑に進めると同時に、第三者の取引の安全を図るため、
　　　支配人には包括的代理権が与えられています。

　　◇支配人の代理権の制限

　　　支配人の包括的代理権に対して、仮に営業主が制限を加えたとしても、
　　　これをもって善意の第三者に対抗することができません。

　　◇支配人の義務

　　　支配人は非常に広い範囲の代理権をもち、かつ、営業上の機密に通じる
　　　地位を与えられるのが普通です。
　　　したがって、その地位を利用し、営業主の取引先を奪うなどして営業主の
　　　利益を犠牲にし、自己または第三者の利益を図るおそれがあります。
　　　そこで、支配人には、次に示す一定の義務が課されています。

　　　◇支配人の義務と禁止行為

　　　　支配人は、商人の許可を受けなければ、次に掲げる行為をしてはならない

　　　　◇競業避止義務
　　　　　自己または第三者のためにその商人の営業の部類に属する取引を行う
　　　　　こと

　　　　◇精力分散防止義務
　　　　　・自ら営業を行うこと
　　　　　・他の商人または会社もしくは外国会社の使用人となること
　　　　　・会社の取締役、執行役または業務を執行する社員となること

 

◆商業登記

　商業登記とは、商法などに規定された商人の一定の事項について
　商業登記簿に記載して公示するための登記を言います。
　私たちが、商人と取引する場合に、その人の重要な情報を知っていれば、
　安心して取引をすることができます。
　こうした要請に応えるために、商業登記制度が定められています。

　◎商業登記の効力

　　商業登記には、一般的効力と不実の登記の効力とがあります。

　　◇一般的効力

　　　登記すべき事項は、登記の後でなければ善意の第三者に対抗できない
　　　とする効力のことになります。

　　　登記によって公示されない限りは、事情を知っている者を除き、
　　　第三者に登記事項の内容を主張できません。

　　　反対に、登記をした後は、原則として、登記事項を善意の第三者に
　　　対しても対抗することができます。

　　　これは、登記によって第三者の悪意が擬制されるからだと
　　　解釈されています。

　　　しかし、登記後であっても、第三者が正当な事由によって
　　　その登記があることを知らなかったときは、
　　　第三者に対抗することはできません。

　　◇不実の登記の効力

　　　故意または過失によって不実の登記をした者は、
　　　その事項が不実であることをもって、
　　　善意の第三者に対抗することができません。

　　　事実ではない内容の登記は、本来は無効のはずですが、
　　　不実の登記を信頼した第三者を保護する必要があるため、
　　　不実であることを第三者に対抗できないとされています。

　　　禁反言、あるいは外観法理の考え方に基づき
　　　定められています。

　◎商業登記の手続

　　商人が、登記所において一定の事項を申請することにより
　　商業登記簿に登記がなされます。



◆商号

　商業とは、商人が営業を行うにおいて、自己を表示するために使用する
　名称になります。
　（詳細→「商号とは･･」）


◆商業帳簿
　商業帳簿とは、商人がその営業上の財産及び損益の状況を明らかにするために、
　商法上の義務として作成する帳簿になります。


◆商業使用人

　商業使用人とは、雇用契約によって特定の商人に従属し、
　かつ、その対外的な業務を補助する者を言います。

　商業使用人には、３種類あります。支配人、ある事業または特定の事項の
　委任を受けた使用人、物品の販売等を目的とする店舗の使用人です。

　◎支配人とは

　　支配人とは、営業主に代わり、その営業に関する一切の裁判上または
　　裁判外の行為をなす権限を有する商業使用人のことになります。

　　商人が支配人を選任したときは、その登記をしなければなりません。

　　支配人の代理権が消滅した場合も登記が必要です。

　　◇支配人の代理権

　　　商人の取引活動を円滑に進めると同時に、第三者の取引の安全を
　　　図るため、支配人には包括的代理権が与えられています。

　　◇支配人の代理権の制限

　　　支配人の包括的代理権に対して、仮に営業主が制限を加えたとしても、
　　　これをもって善意の第三者に対応することができません。

　　◇支配人の義務

　　　支配人は非常に広い範囲の代理権を持ち、かつ、営業上の機密に通じる
　　　地位を与えられるのが普通です。

　　　したがって、その地位を利用し、営業主の取引先を奪うなどして
　　　営業主の利益を犠牲にし、自己または第三者の利益を図るおそれが
　　　あります。

　　　そこで、支配人には、以下に示す一定の義務が課されています。

　　　　支配人は、商人の許可を受けなければ、次に掲げる行為をしては
　　　　ならない。

　　　　◇競業避止義務
　　　　　自己または第三者のためにその商人の営業の部類に属する
　　　　　取引を行うこと

　　　　◇精力分散防止義務
　　　　　・自ら営業を行うこと
　　　　　・他の商人または会社もしくは外国会社の使用人となること
　　　　　・会社の取締役、執行役または業務を執行する社員となること


　　◇表見支配人

　　　支配人として包括的代理権を与えられていないが、商人の営業所の営業の
　　　主任者であることを示す名称を付した使用人のことを、表見支配人と
　　　言います。

　　　表見支配人は、相手方が悪意であった場合を除いて、当該営業所の営業に
　　　関し、一切の裁判外の行為をする権限を有するものとみなされます。

　　　支配人であるかのような名称を信頼して取引に入った第三者を保護する
　　　ため、実体を伴わない外観をつくり出した営業主に責任を負わせて
　　　いるのです。


　　◇その他の商業使用人

　　　◇ある種類または特定の時効の委任を受けた使用人
　　　　具体例としては、部長、課長、係長等の地位にある者を言います。
　　　　代理権の内容としては、原則、当該事項に関する一切の裁判外の
　　　　行為をする権限を有します。
　　　　例外として、使用人の代理権に加えた制限は、善意の第三者に
　　　　対抗することができないとされています。

　　　◇物品の販売等を目的とする店舗の使用人
　　　　具体的には、物品の販売や賃貸などをする店舗の従業員を言います。
　　　　代理権の内容としては、原則、店舗内の物品の販売等をする権限を
　　　　有するものとみなされます。
　　　　例外として、悪意の相手方に対しては、代理権の不存在を
　　　　主張できます。


◆代理商
　代理商は、商人のために、その平常の営業の部類に属する取引の代理、
　又は、媒介をする者で、その商人の使用人でないものを言います。

　◎代理商と商人との関係

　　代理商は独立した商人であり、商人との間で委任または準委任契約を
　　締結します。

　　両者の間は、契約に特別の定めがない限り、委任に関する規定が
　　適用されます。

　◎代理商の義務

　　代理商は、商人と継続的な信頼関係に立つと同時に、自らは独立の商人で
　　あることから、代理商には次のような特別の義務が課されています。

　　◇代理商は、商人の許可を受けなければ、次に掲げる行為をしてはならない。

　　　◇競合避止義務
　　　　・自己または第三者のためにその商人の営業の部類に属する取引を
　　　　　行うこと
　　　　・その商人の営業と同種の事業を行う会社の取締役、執行役または
　　　　　業務を執行する社員となること

　　◎支配人と代理商の比較

　　　支配人と代理商は、ともに営業主である商人のために営業活動を
　　　補助する者ですが、相違点もいくつかあります。

　　　支配人は、商人へ従属していますが、代理商は商人に従属していません。

　　　支配人は、雇用契約になりますが、代理商は委任または準委任契約に
　　　なります。

　　　法人の選任は、支配人は不可で、代理商は可能です。

　　　義務は、支配人は精力分散防止と競合避止ですが、
　　　代理商は競合避止のみになります。



◆営業
　商法上、営業という言葉には２つの意味があります。
　１つは、商人の営利活動という意味の営業です。
　もう１つは、商人が営利活動を行うことを目的として有している、
　ひとかたまりの財産という意味の営業です。
　この意味の営業には、動産、不動産、債権などの財産権だけでなく、
　得意先やノウハウなども含まれます。
　後者の意味の営業を移転するということを目的とする契約を、
　営業譲渡と言います。

　◎営業譲渡

　　営業譲渡とは、一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として
　　機能する財産の移転を目的とする契約を言います。

　　◇営業譲渡の効力

　　　◇当事者間における効力

　　　　営業譲渡がなされると、譲渡人は営業財産の移転義務を負い、
　　　　譲受人は対価の支払義務を負います。

　　　　また、譲渡人には、競業避止義務が課されます。

　　　　すなわち、営業を譲渡した商人は、当事者間に別段の意思表示が
　　　　ない限り、同一の市町村の区域内およびこれに隣接する市町村の
　　　　区域内において、その営業を譲渡した日から20年間、
　　　　同一の営業を行うことができません。

　　　◇譲渡人の債権者に対する効力

　　　　①譲受人が譲渡人の商号を引き続き使用する場合と、
　　　　②譲受人が譲渡人の商号を使用しない場合とで、取扱いが異なります。

　　　　①譲受人が譲渡人の称号を引き続き使用する場合

　　　　　この場合には、譲渡人の営業によって生じた債務について、
　　　　　譲受人も弁済の責任を負います。

　　　　　譲渡人の債務は譲受人に承継されないのが原則ですが、
　　　　　商号が継続使用される場合には、営業譲渡を知らない譲渡人の
　　　　　債権者の信頼を保護する必要があるためです。

　　　　　また、この場合において、譲渡人の営業上の債務者が譲受人に
　　　　　対してなした債務の弁済は、債務者が善意無重過失であれば
　　　　　有効なものとされます。

　　　　②譲受人が譲渡人の称号を使用しない場合

　　　　　この場合には、譲受人が譲渡人の営業によって生じた債務を
　　　　　引き受ける旨の広告をしたときは、譲渡人の債権者は、
　　　　　その譲受人に対して弁済の請求をすることができます。

　　　　　つまり、譲受人の責任が生ずるというわけです。




 

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（記事作成日、平成29年3月6日）